从实用主义的立场出发,本文提炼了社会法学界有可能具有交叉共识的三个核心命题:社会主体能力的不平等性、社会主体关系的持续性、社会主体关系的外部性。

要使某项政策得到落实和具体实施,使其真正发挥规范调节作用,必须建立配套的制度和机制。司法政策本身是抽象的、原则性的,这是司法政策非常重要的特点。

游春鄂城•泽林

司法政策是国家政策在司法领域的具体化,是整个国家政策的重要组成部分,是确保司法合法性、合目的性、合正义性的调节器,是法律效果和社会效果统一的桥梁。司法政策的两个层面:第一个层面,即司法职能定位层面,司法政策需要从以下几个方面考量: 一是被动还是能动。当法律规范不健全的时候,司法政策就会对法官的裁判行为进行一定程度的限定和规范。是以公正为主还是以效率为主,公正和效率的关系如何处理,这需要政策引导。通过不断的检讨和反思,使政策更加完善,使政策的执行更加精准,让司法政策的功能发挥得更加充分。

第五,运行状态的非一贯性、非平衡性。防止放纵与防止冤错的关系,重点打击与平等适用的关系等。全国人大常委会委员长会议于2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条就合宪性审查标准规定如下:对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的,应当提出意见。

[7]一般认为,宪法文本是宪法解释的起点,其相对于宪法原意是更加基础的解释资源。范进学:《法律原意主义解释方法论》,法律出版社2018年版。这在中国的宪法研究中不乏实例。既然如此,原旨主义何以务实呢?基于看似枯燥的历史考据,此种方法试图在宪法问题上提供有限的答案,它并不负责为宪法理论和宪法实践提供一切答案,更不用说是一切完美的或者接近完美的答案了。

[4]在进行宪法解释作业时,[5]回顾特定宪法条文的发生学历史已经成为比较普遍的操作。侯学宾:《美国宪法解释中的原旨主义》,法律出版社2015年版版。

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当文本主义不足以确定宪法规范的含义时,原旨主义的重要性便得以凸显。[2]相当一部分中国宪法学者对原生于美国的原旨主义并不陌生。1980年通过的我国《婚姻法》规定:实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。正如约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)教授所言:宪法上的条文有如一道光谱,光谱的一端其含义相对明确,光谱的另一端其含义则完全是开放的。

[12]这并不等于说,原旨主义在任何情况下都一定优先于本文主义之外的宪法解释方法。两者在人员构成上是多数与少数、包含与被包含的关系。相当一部分司法先例、甚至超级先例与宪法原旨不尽一致甚至明显抵牾。但至于该条所谓言论的具体界限,宪法文本并无明示。

从理论上说,原旨主义尚不至于使宪法解释过分僵化和封闭。由此观之,运用原旨主义有助于在一般语义的时间流变中锚定宪法规范的含义,从而在一定程度上维持宪法秩序的安定性。

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另外,年轻一代的中国人对同性婚姻合法化持有更加开放的态度。[13]以典型实例而论,全国人民代表大会常务委员会(以下简称:全国人大常委会)曾主张依据立法原意来解释《香港特别行政区基本法》。

作为立基于规范结构的美国宪法解释方法,语境主义试图通过宪法典的上下文将其词语、条款或者段落的含义解读出来,其类似于德国的体系解释,中国宪法学者在解读宪法条文时也经常采用此种方法。不可否认,由于中国的相当一部分制宪史、修宪史材料至今尚未公布,采用原旨主义的释宪者在一定程度上会陷入巧妇难为无米之炊的困境。只不过,根据《宪法》第62条第1项和第67条第1项,这两种国家权力分属于全国人大和全国人大常委会。其二是保证宪法解释的稳定性。目前,以宪法解释的原旨主义[3]作为核心命题的中文论著也不少见。一方面,该方法以不变应万变,将先前的归于先前、将当下的归于当下,以此来处理释宪与立法的关系,也就是说,基本接受制宪者、修宪者对于宪法规范的理解,同时充分尊重立法者在宪法框架之中的政治决策。

根据其阐述,此种意义的宪法解释是包含在法院所进行的合宪性解释之中的法律方法或司法技艺,其在功能上辅助了法律解释和个案判决的作出。从实质上说,这是美国宪法的法典形态与普通法传统的矛盾。

[53]H. Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent, Harvard Law Review, Vol.98, No.5, p.885(1985). [54]参见[美]基思·E.惠廷顿:《宪法解释:文本含义、原初意图与司法审查》,杜强强、刘国、柳建龙译,中国人民大学出版社2006年版,第166-167页。[56]而同为原旨主义者,兰迪·巴尼特(Randy E. Barnett)教授则明确反对其立场,并称他为不忠诚的原旨主义者。

本文认为,第二起实例所涉及的解释应当是法律解释而非宪法解释。摘要:  原旨主义是原生于美国的主流宪法解释方法,它试图通过考察制宪史和修宪史材料来探求宪法原意。

[6]See Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Boston University Law Review, Vol.60, No.2, (1980). [7]同前注[4],侯学宾书,第47页。[60]该书的出版说明提出:要准确把握宪法内涵和精神,推动宪法全面实施,离不开对宪法文献资料的掌握和深入研究。在其看来,鲍威尔教授就人们在制宪时代对解释的理解所作的重构并不准确。(See Bryan A. Garner, et al, eds., Black's Law Dictionary, Thomson Reuters, 2014, pp.1117, 1120;See Bryan A. Garner, et al, eds., Black's Law Dictionary, Thomson Reuters, 2019, pp.1163, 1165.) [41]根据全国人大常委会于1999年6月26日通过的《关于香港特别行政区基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》的表述,香港特别行政区终审法院1999年1月29日的判决对《香港特别行政区基本法》有关条款的解释没有请全国人大常委会作出解释,又不符合立法原意,因此,全国人大常委会对于该法的上述条款专门进行了解释。

根据《宪法》第49条第1款、第4款,婚姻受国家的保护,禁止破坏婚姻自由。就当代中国的宪法解释而言,此种宪法解释方法具有三个方面的基本价值。

那么,这里的婚姻是否包括同性婚姻,上述条款能否为两个同性个体缔结婚姻关系提供宪法保护呢?这是2016年同性恋者申请婚姻登记第一案引出的中国宪法议题。《宪法》通过时在序言中写入了四项基本原则:中国各族人民将继续在中国共产党的领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路。

从功能比较的维度来看,探究宪法原意的解释技术并非为美国所独有。这依然是温和原旨主义的立场。

从历时性的维度来看,两者都有可能发生变化。但如果查阅近年出版的英文辞典,例如在美国法律界享有盛誉的《布莱克法律词典》(Blacks Law Dictionary)中,男女两性则并不是婚姻必需的主体要素。当然,有权国家机关的宪法解释是本文的关注重点。[37]中国的修宪频率居高不下存在比较复杂的原因,相关分析参见邹奕:《我国宪法修正案的性质检视:宪法文本的组成部分抑或修正指南?》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2019年第3期。

因此,语境主义基本上无法超越宪法文本的四隅,其运作空间比较有限。[29]由此观之,原旨主义与文本主义均不支持上述可以论。

陈斯喜先生基于宪法原意对肯定说提出反驳。就一般文义而言,通信的载体显然并不限于书信、电报,因此,通信权这一概念应当具有一定的开放性。

[36]基于这个逻辑,《宪法》第35条规定的言论自由就有了明确的限定。[37]一国的宪法秩序应当具有基本的安定性,不宜变动不居。